Fue aprobado por el parlamento argentino, Comisión de Población, un polémico proyecto en torno a la propiedad comunitaria indÃgena. La abogada Laura Ramos comenta los alcances de la iniciativa legislativa y sus consecuencias para el pueblo Mapuche.
1. El derecho de consulta y participación
1.1. El proyecto de ley deberÃa limitarse a frenar los desalojos arbitrarios que comprometieran tierras ocupadas tradicionalmente por comunidades indÃgenas o reivindicadas como tales, por un tiempo determinado, en el marco de una declaración de emergencia en esa materia, hasta tanto se diseñe, en permanente consulta y con la participación de los verdaderos involucrados, un programa nacional que establezca una metodologÃa clara para avanzar en la titularización definitiva de estas tierras, que considere las realidades locales. La protección deberÃa alcanzar a todos los territorios tradicionales que las comunidades indÃgenas reivindiquen como propios. Porque de hecho la reparación histórica se funda en considerar inconcebible y fuera de toda razonabilidad social, que quienes ocuparon este espacio territorial antes de la conformación de Estado, y que contribuyeron a su desarrollo como esclavos, siervos y trabajadores sobreexplotados o discriminados, no encuentren estabilidad dominial. Por el contrario, se encuentren sujetos a intereses económicos coyunturales de otras personas cuyo poder se sustenta en una posición de mayor fuerza polÃtica y social preexistente y construida en el marco de polÃticas responsables de la situación de emergencia por la que esta ley pretende hacerse vigente.
Se tratarÃa entonces de una medida de excepción sancionada en virtud de una situación de urgencia -como lo es la ola de desalojos, desplazamientos y expulsiones que involucran a pobladores originarios en forma flagrantemente ilegÃtima- que no afectarÃa el ejercicio de sus derechos, sino más bien evitarÃa la vulneración de los mismos, en concordancia con la responsabilidad que tiene el Estado de garantizar las condiciones de aplicación de las normas previstas en la Constitución Nacional (CN) y el Convenio 169 de la OIT.
Por lo tanto, deberÃa dejarse para una discusión y trabajo posterior con quienes se encuentran en esta situación de injusticia, la definición e interpretación de los diferentes conceptos que atraviesan el derecho de los PI, que por estar destinados a cubrir diferentes realidades históricas, culturales y socioeconómicas, deben alcanzar su sentido en diálogo con los protagonistas. El Convenio 169 hace lugar a esta realidad estableciendo como criterio interpretativo que "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán a determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada paÃs". Para revertir el patrón social de subalternidad indÃgena sobre el que se construyó esta nación, debe reconocerse primero que ella es habitada y transitada por una diversidad de pueblos originarios y que su tratamiento homogéneo juega a contrapelo de la multiculturalidad consagrada en la CN. Por lo que los procedimientos para hacer posible el respeto y ejercicio de sus derechos deben ser operacionales (deben facilitar la comprensión de las múltiples culturas diferentes), funcionales (deben permitir la participación de los PI) y flexibles (deben permitir responder a las nuevas situaciones en el dinámico proceso de reconocimiento de los PI) (Bengoa, 1996). De lo contrario se neutralizarÃa la función reparadora que viene a cumplir.
Sin embargo, en este proyecto no sólo se ha avanzado en dar una respuesta a corto plazo a una situación compleja, diversa y que acumula muchas injusticias, ilegalidades, delitos, connivencias e ilegitimidades sin considerar las diferentes realidades de los PI, sino, sin hacerse eco de los reclamos y denuncias concretas en cuanto a organismos, funcionarios, metodologÃa, atropellos, etc presentados por las CI del paÃs. Es de una injusticia flagrante que situaciones ilegÃtimas que motivaron la redacción del presente proyecto de ley queden al margen de la protección ordenada.
La tarea reivindicativa que consagran la CN y el Convenio 169 requiere de una revisión crÃtica de la historia de este paÃs y de un compromiso social y polÃtico por parte del gobierno y de la sociedad civil en general, que no se evidencia en esta ley. Un camino que no contemple el respeto de la palabra de estos pueblos jamás podrá comenzarse a transitar con verdadera justicia. En este sentido, este proyecto contradice las normas que rigen la materia de derecho de los PI, la historia de estos pueblos y su realidad actual, haciendo del ejercicio de los derechos reconocidos y del amparo coyuntural que se pretende una verdadera abstracción, consolidando atropellos y constituyéndose como uno más.
Esta falencia y su repercusión negativa sobre el ejercicio efectivo de los derechos de los PI fue motivo de observación de la CERD en su último informe, en el que manifestó que, en la práctica, el paÃs no garantiza a los PI una protección adecuada de la propiedad y posesión de las tierras que ocupa ancestralmente. En ese sentido, exhortó al gobierno a adoptar, en consulta con los PI, una polÃtica general de tenencia de la tierras además de procedimientos legales efectivos para delimitar y titularizar definitivamente los territorios tradicionales; a adoptar medidas de salvaguardia de los derechos de los PI sobre sus territorios ancestrales, especialmente sobre sus espacios sagrados, y a respetar la especial importancia que tiene para sus culturas y valores espirituales la relación con la tierra.[1]
El presente proyecto parece no avanzar en la dirección indicada, cayendo en los mismos errores y falencias, y repercusiones no deseadas por los PI. En particular, el proyecto de ley, por un lado, recorta la población beneficiada con la suspensión de los desalojos arbitrarios, introduciendo indirectamente limitaciones a la población habilitada para exigir el cumplimiento de derechos reconocidos constitucionalmente a los pueblos indÃgenas (PI). Y, por otro, establece criterios interpretativos para determinar el alcance del concepto de ocupación tradicional. Pero, además, reconoce instituciones, atribuye facultades, ordena procedimientos vinculados a la delimitación de sus TT, etc, sin haber contado con el consentimiento previo, libre e informado de los interesados. Y arbitrariamente le pone un lÃmite temporal a la protección que ni siquiera es coincidente con la fecha en que entró en vigencia la Constitución reformada, o tan siquiera fue ratificado el Convenio 169 a nivel internacional, o éste hubiera entrado en vigencia a ese nivel. Finalmente, garantiza, ni hace mención a la participación y vigilancia activa de la ejecución del proyecto a los verdaderos involucrados. Dos cuestiones que avanzan peligrosamente sobre los derechos reconocidos a los PI: el derecho a la autodefinición, el respeto debido a sus formas particulares de vida y organización, y el derecho a ser oÃdos en condiciones de plena igualdad, con garantÃa de imparcialidad (Constitución Nacional art 18, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art 10 y Declaración Americana de los derechos y los Deberes del Hombre, art XXVI).
En relación a los puntos mencionados, el proyecto de ley no respeta el artÃculo 75.17 de la CN al no haber promovido la debida participación de las comunidades indÃgenas en la gestión de intereses que los afectan.[2] El procedimiento establecido para estos casos es la consulta según lo regula el artÃculo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, que juega como reglamentario de la orden constitucional. "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente".
En la solicitud directa presentada al gobierno argentino por la Comisión de Expertos sobre la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT en relación al Convenio N° 169, y en la observación sobre el mismo asunto puesta a consideración de la Conferencia Internacional del Trabajo en su reunión anual (CEACR 2002/73ª), esta Comisión señala como preocupante la falta de aplicación del procedimiento de consulta en estos términos:
"La Comisión espera que el Gobierno examinará su legislación a esos fines (se refiere a adecuarla a la reforma constitucional y al Convenio 169), teniendo en cuenta para ello que, en virtud del artÃculo 6 del Convenio, los Gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
AgradecerÃa que el Gobierno enviara copia de la legislación nacional y provincial vigente referida a los pueblos indÃgenas, e informará sobre la manera en que proyecta adecuar su legislación al Convenio, incorporando copia de todo proyecto de ley sobre este tema e indicando de qué manera se ha consultado con los pueblos indÃgenas".
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el 20 de agosto del corriente año, en sus conclusiones finales sobre la cuestión indÃgena en Argentina (CERD/C/65/CO/1), instó a las autoridades de gobierno a garantizar que no se tomen decisiones sobre cuestiones directamente relacionadas con los derechos o intereses de los PI sin haber obtenido previamente su consentimiento informado.[3]
1.2. El derecho de consulta alcanza también la determinación de los beneficiarios de los derechos reconocidos a los PI. Según asà lo interpretó en 1996 el Director del Departamento de Normas de la OIT, Lee Swepston, a cada paÃs le compete decidir a qué grupos se aplica el Convenio en base a los criterios subjetivos y objetivos mencionados en el artÃculo 1 y siempre en consulta con los Pueblos IndÃgenas.[4]
1.2.1. Los PI tienen derecho a participar en la construcción de la definición de quiénes son los beneficiarios de los derechos que le son reconocidos, considerando la forma en que lo han hecho tradicionalmente y no de acuerdo a normas extrañas a su cultura. La exigencia de elaborar un estatuto o de escribir una reseña histórica de los procesos de asentamiento y consolidación de una comunidad determinada, quizás no cuentan para sus integrantes como necesarias para definirse como colectivo. Ni tampoco es cuestión que los requisitos den cuenta de su condición originaria. (Esto en contraposición a la facilidad con la que el Estado o cualquier habitante de zonas de fricción interétnica ha tenido siempre para identificar loa asentamientos indÃgenas cuando de discriminarlos, apalearlos o explotarlos se trata).
Esta cuestión fue claramente planteada por el CERD en su último informe. En ese sentido, el Comité puntualmente indicó al gobierno argentino que debÃa garantizar el acceso de los PI a la justicia, como asà también reconocer definitivamente la personerÃa jurÃdica de estos pueblos y de sus comunidades en la forma que ellos tradicionalmente lo hacen.[5]
1.2.2. Los PI tienen derecho a participar en la construcción de la definición de quiénes son los beneficiarios de los derechos que le son reconocidos, considerando los imperativos históricos que fueron moldeando sus modos de vida y existencia.
De hecho, los pueblos indÃgenas vienen reivindicando el reconocimiento de la población dispersa y de la población asentada en centros urbanos, como sujetos legitimados para exigir los mismos derechos de quienes tuvieron la posibilidad histórica de conservar su vida comunitaria. Este reclamo no ha sido escuchado en este proyecto.
2. Sujeto beneficiario
El proyecto declara materia de emergencia nacional por el término de 4 años contados desde la sanción de la ley, la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente hubieran sido ocupadas por comunidades indÃgenas cuya personerÃa jurÃdica estuviera debidamente registrada por ante el registro nacional de comunidades indÃgenas, organismo provincial competente, o por aquellas preexistentes que aún no estén registradas pero que manifiesten voluntad de hacerlo.
2.1. En principio, el proyecto de ley no respeta lo establecido en la Constitución Nacional. La personerÃa jurÃdica (capacidad para adquirir y ejercer derechos y contraer obligaciones) de las comunidades indÃgenas es un derecho reconocido por la Carta Magna, y no una obligación. Ella se le reconoce a todas las comunidades indÃgenas sin distinguir las inscriptas de las no inscritas, ni las de quienes quieran inscribirse de las que no. Que una persona fÃsica se niegue a documentarse no la priva del derecho a la vida.
2.2. El proyecto desconoce quiénes son los destinatarios de lo reglado en el Convenio 169 de la OIT (artÃculo 1): los pueblos indÃgenas cualquiera sea su situación jurÃdica, a la vez que privilegia el criterio autoadscriptivo a la hora de determinar los grupos a quiénes se aplican sus disposiciones.[6] Lejos está el Convenio 169 de definir a los beneficiarios de los derechos que regula por el cumplimiento de un trámite administrativo o la voluntad de hacerlo.[7]
Tal como lo afirma el Juez Riat en el fallo "SEDE, ALFREDO Y OTROS C/ VILA, HERMINIA Y OTRO S/ DESALOJO" (San Carlos de Bariloche, 12 de agosto de 2004), que rechaza la demanda de desalojo incoada contra integrantes de la Comunidad Kom Kiñé Mú, la personerÃa jurÃdica es un derecho que tienen las comunidades, no una obligación. "Es irrelevante que la comunidad todavÃa no haya concluido el trámite administrativo para obtener la personerÃa jurÃdica porque ésta no es una condición para ejercer el derecho reconocido sobre las tierras. Al contrario, el reconocimiento de la personerÃa jurÃdica es otro derecho garantizado en vez de una obligación". La idea es aplicable a la "voluntad de hacerlo", por las mismas razones expuestas sobre el sujeto beneficiario reconocido por la Carta Magna y el Convenio 169.
Esta desinteligencia por parte de las autoridades del Estado ya habÃa sido denunciada en la Conferencia Mundial contra el Racismo en 2001, "En términos de reconocimiento del derecho a la identidad, por más que la normativa estipula el criterio de autoafirmación como base para definir la identidad indÃgena, en las instancias administrativas y otros actos administrativos por lo general no se aplica este criterio, siendo el Estado y sus Instituciones quién define quién es o deberÃa ser indÃgena".
"Se recomienda [...] Que los actos judiciales y administrativos de los Estados reconozcan la autoadscripción a determinado pueblo originario como criterio central de pertenencia".[8]
Y la Comisión de Expertos en sus dictámenes ya habÃa mostrado su preocupación al respecto por lo que en su momento solicitó información sobre este punto: "La CTA alega numerosos problemas para el reconocimiento de los pueblos indÃgenas relacionados principalmente con la obtención de la personerÃa jurÃdica, mediante procedimientos largos y complicados, que son "más un otorgamiento que un reconocimiento". Esto tendrÃa, según los alegantes, graves repercusiones, pues los pueblos interesados no pueden defender sus derechos en tribunales o ante la administración pública, si no acreditan primero haber obtenido la personerÃa jurÃdica".
2.3. La Comisión no tiene en cuenta el anacronismo y la inconstitucionalidad formal y material de las leyes que regulan lo relativo a las personerÃas jurÃdicas y su inscripción[9] registral, y que, en el proyecto de ley, se establecen como requisitos que condicionan la protección mentada. Los criterios que ordenan la validez sustantiva de una norma son el jerárquico, el temporal y el de especialidad. La norma superior condiciona la validez de la inferior, la posterior la de la anterior, y la especial la de la general. Esto es derecho puro y duro. Y la mencionada legislación en lugar de reconocer la personerÃa jurÃdica, la otorga y cancela con el cumplimiento o no de una serie de exigencias formales ajenas a los valores y prácticas indÃgenas. Lo que denota que los PI no fueron consultados al respecto. Dadas las circunstancias ¿en qué consiste la voluntad de inscribirse? ¿En aceptar lo prescripto por leyes virtualmente derogadas por la CN y el Convenio 169?
2.4. No hay consentimiento válido cuando hay coacción. La norma al imponer a las comunidades indÃgenas por lo menos la voluntad de registrarse para garantizarles el ejercicio de sus derechos constitucionales, tiende a consolidar la relación histórica de subalternidad social de esas comunidades, pues les obliga a someterse a decisiones tomadas unilateralmente por el Estado. Las comunidades deben, por lo menos, expresar su voluntad de registrar su personerÃa jurÃdica, algo de su más cercano interés, sin haber participado en la decisión de formar parte de un registro; sin haber participado en la decisión sobre cuál será el carácter reconocido a esas personerÃas (sujetos de derecho público o privado), ni con qué objeto se registran, y sin haber participado en la construcción del modo en que esas inscripciones se practicarÃan en cuanto a tiempos, formas, requisitos, responsables, etc. Todo ello aprovechándose de la situación de desesperación en la que se encuentran, a la que, a la sazón, han llegado debido a las polÃticas implementadas por el Estado desde su conformación. Si la opción se plantea (tengo voluntad de inscribirme o no) es porque el Estado conoce que existen comunidades que se niegan a registrarse, ¿cuándo tendrán oportunidad de ser oÃdas sus razones? ¿O es que no habrá espacio para ello? La voluntad, para merecer el respeto de la justicia, debe ser absolutamente libre, manifestada sin temores ni condicionamientos. Sino es coacción o extorsión. ¿Qué más podrÃa decir una comunidad sobre la que pende una orden judicial de desalojo que decir que sÃ, que tiene voluntad de registrarse?
