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(Fragmento del libro "PLURALISMO CULTURAL Y JURÍDICO EN COLOMBIA: UN MARCO ANALÍTICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, DERECHOS HUMANOS,  SOCIOLOGÍA Y ANTROPOLOGÍA JURÍDICA SOBRE LA ARTICULACIÓN DE LA  JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA (ART. 246 C.N.)  Y LA CONSULTA PREVIA (CONVENIO 169 0IT); APLICADO AL EXAMEN DEL CONFLICTO DE LA OXY CON EL PUEBLO INDÍGENA U´WA")

El concepto de  pluralismo jurídico proviene de la antropología política aplicada, y surgió con relación a la situación de los países  sujetos a coloniaje en los cuales operaban por lo menos dos sistemas normativos superpuestos: De un lado  la ley metropolitana o centro colonial,  y de otro el sistema nativo o de la sociedad colonizada.[1] Asumiendo como premisa que toda cultura es normativa, al plantearnos al país como pluriétnico y multicultural, conforme al artículo 7 constitucional, nos surge una premisa derivada, que afirma la existencia de un pluralismo jurídico en Colombia. Esta condición tiene una innegable existencia política:  “Hay  casos en los cuales el sistema normativo propio de los pueblos indígenas se ha validado por encima de las leyes de orden público y se ha establecido que garantizar la diversidad, está por encima de otros derechos individuales o colectivos, superando la tendencia a mirar los usos y las costumbres como una mera fuente legal posible.”[2]

Dos son los aspectos aquí planteados que  interesa subrayar: La cuestión de cual es la jerarquía del derecho a la diversidad étnica dentro del conjunto de derechos que constituyen la dogmática constitucional, y la revaloración de los usos y costumbres étnicas.

En primer término el reconocimiento  de la  existencia de comunidades culturales diversas, permite a las personas y grupos humanos, como lo dice la Corte Constitucional Colombiana, “definir su identidad, no como ciudadano, en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad territorial  y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos” [3]. La igualdad y la diversidad en esta jerarquía dogmática se encuentran como mutuamente referidas, en un común punto retórico de partida. No es posible pensar  la diversidad sino a partir de la igualdad. Se trata de verdades no excluyentes sino complementarias donde cada una supone la otra. Su punto de partida ontológico y axiológico es el mismo como un fiel de balanza al cual se debe permanentemente regresar, bien sea en el caso en el cual el desconocimiento de la diversidad inferioriza al otro o cuando el desconocimiento de la igualdad  lo discrimina. De esta manera el principio de igualdad involucra el derecho a la diferencia, de tal manera que los grupos étnicos tienen derecho a la diferencia cultural sin que esto implique inferiorización, y de manera reciproca cualquier grupo cultural posee derecho a la igualdad sin que ello derive en  discriminación.

En esta dirección  se requiere entender como se conjugan derechos humanos que atañen a la persona humana en cuanto individuos y  cual es el lugar de derechos fundamentales que no se refieren al individuo sino al colectivo. Se deben distinguir dos vertientes distintas de derechos colectivos: Aquellos adscritos a grupos formados por adhesión voluntaria,  adhesión que por ser tal,  es consciente y  encuentra su respaldo y existencia en la conciencia: -tal sería el caso de los derechos sindicales y de asociación- y otros derechos colectivos  de los cuales serían titulares  conjuntos cuyos miembros se adhieren entre si no como fruto de un acto de fundacional concreto, sino mas bien  - siguiendo la metáfora de Rosseau, esto es como resultado de proceso histórico y cultural, no radicado en la  conciencia sino en  la conformación colectiva de un pasado común, de unos valores afines y de una cultura diferenciada, la cual provee al individuo  de una concepción del pasado y del futuro, de una concepción de lo humano, de unos valores y de esta manera de un común inconsciente colectivo.[4]

Esta  problemática conlleva en términos jurídicos a la necesidad de reconocer personalidad  sustantiva a  las comunidades indígenas.  Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

“La comunidad indígena ha dejado de ser  solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser ‘Sujeto’ de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional  y amparables bajo la forma de derechos fundamentales , no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad  propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace  a ‘la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana’ (CP art 1 y 7). La protección que la carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos, y no como simples agregados  de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya  la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y  debe  por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla.  En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento si no se le otorga en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por si mismas su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 17 y 14).”

(...)

“El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Constitución, supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental. (...) El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana,  es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural. (...) Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses  difusos  o colectivos (CP Art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes.”

“Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental de subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el art. 11 de la Constitución. (...) La Cultura de las comunidades indígenas en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido (....)  induce a la desestabilización y a su eventual extinción”. [5]

Bajo las condiciones culturales de la mayoría de los pueblos indígenas, los derechos del individuo poseen un prerrequisito para su realización, y este prerrequisito es la garantía de su existencia diferenciada como grupo. Los procesos de socialización en general no están dirigidos a producir individuos como mónadas o sujetos unitarios dotados de independencia los unos frente a los otros. Este proceso conocido en sociología y en psicología social  como individuación es ajeno  a los desarrollos inculturales de las personas en esa cultura. Mientras que en occidente y en las sociedades  industrializadas, uno de los  objetivos sociales es la gestación de individuos; en las sociedades indígenas el propósito cultural es la impresión del mandato de lo colectivo por sobre lo individual, de generar solidaridades con el entorno . Ser un sujeto construido intersubjetivamente.

Así es posible por ejemplo ente los U´wa  ser  Arzayá, hijo de Weiasa, hijo de Siujiná de la localidad de Witirwan, del Clan de Bócota, y ser también un guardián concreto de  la tierra de Shoonískesa, del agua de Aría, Oría y Uría y del fuego del ebará [6] heredado del aya. La vida en cuanto misión individual y en este sentido en cuanto identidad frente al grupo,  depende  de los roles  asignados a su clan, a su linaje y a su segmento concreto por  la tradición oral,  todo lo cual se va descubriendo en el conjunto cultural en elementos tales como la asignación de su propio nombre,  el conocimiento de los cantos ancestrales  sobre los antepasados que han llevado el mismo nombre y de quienes se considera que se es una verdadera reencarnación;  y  en el conocimiento de las costumbres y narraciones específicas que se relacionan con su  propia  existencia singular. En este sentido vivir es descubrirse a si mismo en la tradición grupal, descubrir el entorno y aprender a conservar el equilibrio entre estos dos hemisferios de la existencia es decir la existencia individual y grupal.

Así, los derechos del individuo, como los concibe occidente, se encuentran subordinados a los derechos del colectivo en el cual el sujeto se encuentra inmerso. La  única posibilidad de existencia y realización del sujeto unitario es referido al conjunto cultural. La vida aislada, e individual de los sujetos occidentales es percibida como una desgracia.

Este ejemplo del papel del individuo entre los U’wa,  nos conduce al problema jurídico de la tensión  entre el la consagración de los derechos fundamentales y el  reconocimiento  de la diversidad étnica y cultural. La historia jurídica occidental ha conducido a considerar como prevalentes los derechos humanos individuales, por encima de los derechos colectivos. Marcando una saludable excepción, la Constitución Colombiana en la búsqueda de una solución frente a esta tensión aboga por el respeto  los parámetros valorativos  de los distintos pueblos indígenas. De lo contrario se le restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta.

El constituyente al plasmar los derechos fundamentales, no se inclinó por un único eje axiológico en materia de derechos humanos. No afirmó la supremacía del individuo, exclusivamente, ni la supremacía del colectivo. Tal y como corresponde a una sociedad pluriétnica, -respetando lo que algunos autores han denominado “democracia cultural”  -o sea a las condiciones mínimas de reproducción étnica-  dejó a la definición endocultural de cada colectivo étnico el significado del ser humano, bien que para los unos sea un “individuo”[7] con altos estándares de individuación  o para los otros  un “pluridividuo”con baja individuación. En el caso de la propuesta deóntica U’wa,  el concepto de persona de ninguna manera se aniquila. Por el contrario, así como existe un diverso significado del  universo desde lo subjetivo - individual,  el  sujeto construye permanentemente un significado consensual de si mismo  en términos de equilibrio frente al universo. En estos términos, el consenso no sólo es una práctica social, sino una práctica cotidiana e intersubjetiva incluyendo entre los sujetos dialógicos a las diferentes formas de vida que ofrece el mundo natural.

En referencia a la aplicación de la democracia cultural como  posibilidad de coexistencia ética,  la Corte Constitucional ha  manifestado dos dificultades en la aplicación del postulado del  artículo 7 d la carta magna: Su generalidad que presenta un alto grado de indeterminación, y  la necesidad de ponderación entre derechos fundamentales, lo que le otorga una condición de naturaleza conflictiva. Para resolver el problema de la generalidad y la indeterminación,  debe tomarse en consideración los puntos extremos del concepto de cultura, es decir  la condición objetiva  y la condición subjetiva.

La primera hace relación con la conciencia que tienen los pueblos  indígenas de su individualidad y su  diferenciación frente a otros grupos humanos.  Al respecto el Artículo  1.2  de la  ley 21 de 1991 fija un criterio esencial de aplicación a la problemática discutida: Así señala: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.”  Es decir, a la hora de determinar la indigenidad, el criterio de la identidad subjetiva  se considera básico.

Por otra parte  la condición objetiva de la cultura hace relación a las evidencias materiales de la existencia cultural, es decir su sistema de valores, el  conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano.  Aquí es donde recogemos la incógnita planteada  atrás relativa a la categorización de los usos y  costumbres como fuente legal.

Se considera  uso o costumbre la conducta reiterada y socialmente aprobada que un determinado grupo humano practica.  Es constitutivo de la definición de costumbre el hecho de que su observancia es voluntaria para quienes se sujetan a ella. No existe  coerción externa autoritaria hacia su práctica o ejercicio; y  ante su infracción no cabe la posibilidad de la imposición forzosa por la autoridad.[8] En este sentido el uso o costumbre es  el elemento que la escuela positivista del derecho ha valorado como una de las fuentes posibles del mismo. En orden de prevalencia se le considera la última detrás de la ley y los principios generales del derecho; y de ella se hace nacer el Derecho Consuetudinario. Por este a su vez se entiende “aquel constituido por la costumbre, cuando esta se  encuentra incorporada al sistema del derecho positivo por la  voluntad expresa del legislador” [9]

Es decir  se estima que la vinculación y el reconocimiento de la costumbre en el sistema jurídico dependen del  reconocimiento que el legislador haya hecho de ella.  Sin  entrar en discusiones con este criterio, se puede establecer cual es la valoración legal actual de los usos y costumbres indígenas en Colombia.

Al respecto la ley 21 de 1991, aprobatoria del convenio 169  de la OIT, establece de manera reiterada los criterios legales que deberán regir al aplicar y al interpretar la legislación nacional sobre pueblos indígenas. Así, dicho tratado internacional establece que, los gobiernos signatarios deberán  promover la plena efectividad de los derechos sociales económicos y culturales de los pueblos indígenas, “respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones”. (Art. 2, num. 2 Lit. b);  que  las medidas gubernamentales deberán “salvaguardar las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente” de los pueblos indígenas, (Art. 4)  que los pueblos indígenas “deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales  definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.” (Art. 8 num. 2). En el aspecto citado, el convenio 169 de la OIT apunta a reconocer la validez de las costumbres e instituciones propias  como fuente normativa primaria. Debe recordarse que el artículo 8.1 asimila las costumbres indígenas a  derecho consuetudinario[10].

Por su parte, la carta constitucional ha reconocido la prevalencia de los tratados internacionales, aún sobre la legislación interna, siempre y cuando se trate convenios internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por el país. (Art. 93 C.P.) En este sentido, los apartes  citados del convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991,  tienen prelación en su aplicación en nuestra legislación, en cuanto se hallan en íntima relación con el derecho fundamental a la protección  de la Diversidad étnica y cultural. Sobre este último  ha dicho la Corte Constitucional:

“La intención de proteger de manera especial los valores culturales  y sociales encarnados  en las comunidades indígenas que aún subsisten en el país, se manifiesta de  manera evidente en los debates realizados en la Asamblea Nacional Constituyente y en el texto mismo de la carta. (...) Por c

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