El Decreto 1320 de 1998 es la disposición que hasta la fecha reglamenta la consulta previa en el país, sin embargo, recientemente, el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia ha propuesto un proyecto de ley estatutaria que pretende reglamentar esa figura derogando el contenido de ese decreto.
Una ley estatutaria, a diferencia de un decreto que es emitido por el Presidente de la República en el ejercicio de sus facultades, es una ley que se tramita en el congreso y que desarrolla temas esenciales de la Constitución como las reformas de los derechos fundamentales y que para su aprobación requiere mayorías absolutas, exigiendo de esta manera un mayor grado de consenso.
Si bien, dicho proyecto no ha agotado el correspondiente proceso de consulta con las comunidades étnicas en el país, lo cual constituye un prerrequisito para su presentación al congreso y posterior aprobación como ley nacional, vale la pena señalar que su contenido aún no logra garantizar la materialización del contenido de la figura de la Consulta Previa plasmado en el Convenio 169 de la OIT aprobado por Colombia hace 18 años y que frente algunos temas, el proyecto constituye un retroceso en relación con el Decreto aun vigente.
De entrada, la definición del objeto de la consulta previa planteado en el proyecto se limita a concebirlo desde la garantía del ejercicio del derecho a la participación de las comunidades étnicas en los asuntos susceptibles de afectarlos, mencionando que "la Consulta Previa es un escenario participativo dirigido a recoger opiniones, criterios, visiones, propuestas de las comunidades étnicas en relación con proyectos de desarrollo, proyectos de ley, proyectos de actos administrativos u otras medidas susceptibles de afectarlas directa y específicamente".
Al respecto, consideramos que el planteamiento señalado, constituye un retroceso frente al Decreto 1320 en donde se concebía como objeto de la consulta previa el análisis de los impactos de todo tipo que pudieran ocasionarse en territorios de comunidades étnicas trascendiendo así -en comparación con el proyecto de ley-, un objetivo de simple participación sin carácter vinculante hacia un procedimiento que verifica la causación o no de impactos. Sin embargo, las dos disposiciones le restan importancia a la figura cuando omiten mencionar el estatus de derecho fundamental que recae en esa figura.
Desde ese punto de vista se desconoce uno de los planteamientos del Convenio 169 en donde se establece que la finalidad de la consulta es la de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
De otro lado, es importante señalar que, la propuesta no hace referencia a la responsabilidad del Estado de garantizar la diversidad étnica y cultural de la Nación y omite mencionar ese como un principio fundamentador de la figura pues según el proyecto, el proceso de consulta previa deberá regirse bajo los principios de buena fe, debido proceso, legitimidad y representatividad, comunicación intercultural y bilingüismo, información suficiente y oportuna, oportunidad, pluralismo jurídico y doble vía, congruencia, publicidad, todos estos referidos a los aspecto procesales más que sustanciales de la consulta previa.
Por otra parte, el proyecto una vez más, deja en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial la definición del área de influencia de los proyectos que se pretendan realizar en territorios que afectan comunidades étnicas, dejando por fuera la posibilidad de identificación de parte de la autoridad especializada (que se presume es la oficina de asuntos étnicos del Ministerio del Interior) de impactos culturales y espirituales que influyen en las comunidades con el emprendimiento de los proyectos ya que es evidente que el área de influencia no solo se predica frente a los aspectos tangibles y físicos.
A la par, se menciona que el trámite de certificación de existencia o no de comunidades indígenas en el territorio donde se pretende la realización del proyecto se activará con la respectiva solicitud de parte del interesado en la realización del proyecto ante el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, frente a cuya decisión se podrán interponer los recursos legales en los términos establecidos.
Para la emisión de dicha certificación, el Grupo de Consulta Previa en coordinación con las Direcciones de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, y la Dirección de Asuntos Afrocolombianas, comunidades negras, palenqueras y raizales del Ministerio del Interior y de Justicia deberá realizar una visita de verificación para constatar la presencia o habitación de comunidades en la zona en los casos en que la información con que se cuente con respecto a la misma sea insuficiente. En dicha visita podrá utilizar metodologías cartográficas, etnográficas, archivísticas y documentales, entre otras.
El proyecto además, plantea unas fases de realización de la consulta: 1. Fase de apertura, información y construcción de la metodología, 2. Fase de análisis y concertación de impactos y medidas, 3, Fase de protocolización de acuerdos, 4 Fase de Sistematización y seguimiento, 5. Fase de cierre de la consulta previa. Sobre una interpretación literal del texto del proyecto se infiere que cada una de las fases deberá realizarse en una reunión, pues no se deja la opción de que las fases se extiendan en las reuniones que se requieran para el agotamiento pleno de la discusión y análisis de las implicaciones de un proyecto o la toma de decisiones administrativas.
Casos en los que procede la consulta previa
La propuesta se refiere a específicos pasos que deberán agotarse en los casos de otorgamiento de licencia ambiental; frente al documento de evaluación y manejo Ambiental; frente a medidas nacionales, departamentales y locales de carácter administrativo y legislativo susceptibles de afectar a las comunidades directamente; a la exploración, prospección y explotación de recursos naturales; erradicación de cultivos ilícitos; Proyectos de desarrollo e infraestructura (vías, puertos, líneas de conducción entre otros); investigaciones en territorios donde habitan comunidades étnicas; investigaciones arqueológicas; unidades militares; adopción de menores de edad pertenecientes a grupos étnicos y frente a comunidades étnicas en situación de desplazamiento.
El proyecto plantea una novedad en comparación con el decreto que este pretende derogar ya que la norma anterior, solo se refería con especificidad a las consultas previas en materia de licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental, y en materia de "uso, aprovechamiento o afectación de recursos Naturales Renovables".
Desde ese punto de vista y en relación con la consulta previa por otorgamiento de licencia ambiental el proponente del proyecto deberá invitar a los representantes de las comunidades indígenas o negras a participar en la elaboración de los estudios ambientales, si estás no responden a la correspondiente invitación el interesado podrá realizar el estudio prescindiendo de su participación.
En lo relacionado con al consulta previa frente a decisiones de la administración señala que la entidad que promueve el proyecto de ley debe brindar a las comunidades implicadas en el mismo, las oportunidades para que conozcan el texto y que este se comprenda a profundidad siendo posible que intervengan en su modificación previa radicación del mismo ante el Congreso. Dicho proceso de consulta se propone ser adelantado en el espacio de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas a pesar del estancamiento al que desde su creación, se ha visto entregado dicho espacio.
La Consulta Previa procederá así mismo en los territorios de las minorías étnicas cuando vaya a realizarse "prospección avanzada de minas, exploración y explotación de las mismas", a diferencia del planteamiento del Decreto 1320 que de manera más amplia señala que procede en materia de permisos de uso, aprovechamiento o afectación de Recursos Naturales Renovables, lo cual va más allá de la simples etapas de extracción y comercialización de dichos recursos, permitiendo un espacio de discusión desde su uso y aprovechamiento que parece más ventajoso a la percepción que sobre estas actividades tengan los pueblos afectados.
Sobre la consulta previa frente a la erradicación de cultivo ilícitos se consigna que se realizará de manera concertada y verificable, entre las autoridades y organizaciones indígenas y las entidades competentes, desarrollo durante el cual "se procurará siempre que las comunidades expliquen el uso tradicional de la coca y todo lo que ello conlleva en su diario vivir determinando cuáles son sus necesidades dentro del uso ancestral y consumo tradicional de la hoja de coca, indispensables para la preservación de su identidad e integridad étnica y cultural". Esta disposición no explicita si del uso cultural que de la coca hagan ciertas comunidades, puede conllevar a evitar la erradicación del cultivo frente a un territorio o no.
De otro lado, como se mencionó, es novedoso el planteamiento frente a la consulta previa referida a las investigaciones, planteamiento que además es uno de los aspectos que genera mayor preocupación del proyecto de ley, ya que se hace referencia explicita a la obligatoriedad de llevar a cabo el proceso de consulta en los casos en que las investigaciones puedan afectar la integridad cultural de los grupos étnicos, cuando impliquen la obtención de recursos genéticos y cuando tengan un fin comercial.
Este planteamiento abre una puerta para que se realicen investigaciones tendientes a utilizar, manipular e investigar los recursos genéticos, poniendo en riesgo la propiedad que frente a la diversidad genética tienen los pueblos indígenas y posibilitando la usurpación de los mismos.
Igual de preocupante puede llegar a ser la disposición que se refiere a las investigaciones arqueológicas por cuanto se menciona que procederá obligatoriamente la consulta de las que impliquen actividades de prospección, excavación o restauración y las Intervenciones en proyectos, obras o actividades dentro de áreas arqueológicas protegidas y áreas de influencia, las cuales deberán hacerse acorde con el plan de manejo arqueológico aprobado, refiriéndose a cualquiera que requiera o no licencia ambiental, como acciones de parcelación, urbanización o construcción, lo cual también viabiliza la priorización de proyectos frente al patrimonio arqueológico nacional.
Bajo las reservas con que fue aprobada en el país la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, por la abstención del Estado Colombiano de limitarse a permitir el ingreso de tropas a los territorios indígenas, se justifica la disposición del proyecto que propone la realización de Consulta Previa con las minorías étnicas sobre las decisiones atinentes al desarrollo de proyectos, obras o actividades que las Fuerzas Armadas, el INPEC u organismos de seguridad del Estado pretendan desarrollar en sus territorios que los puedan afectar, "salvo que la urgencia de la operación requiera una acción inminente".
La consulta para adopción de niños pertenecientes a un grupo étnico procederá en el caso de comprobarse que la inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos del niño, niña o adolecente ocurre por razones distintas a las culturales, que conlleva a un rechazo manifiesto del niño, niña o adolescente indígena por parte de la comunidad, por lo que el Ministerio del Interior y de Justicia conjuntamente con el ICBF dará inicio el proceso de consulta con las autoridades indígenas, la familia y la comunidad del niño, niña o adolescente en el proceso.
Cuando se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad dentro de un territorio en que se encuentren grupos étnicos que han sido desplazados forzada o espontáneamente, la Consulta Previa se adelantará cuando la comunidad en situación de desplazamiento cumpla un mínimo de asentamiento comprobado en el nuevo territorio ocupado, sin que se especifique quién determina si hay o no asentamiento comprobado y a que se refiere esa figura.
El proyecto advierte que es improcedente la consulta previa sobre proyectos cuya área de influencia incluya todo o parte del territorio del Pueblo Yuri, Aroje o Carabayo u otro grupo étnico no contactado o en aislamiento voluntario, de conformidad con el principio de no contacto, que debe ser garantizado por el Estado Colombiano, en relación con el aislamiento voluntario del pueblo Yuri, Aroje o Carabayo, asentado en el Parque Nacional Natural Río Puré - Departamento de Amazonas. Ante lo cual surgiría la pregunta de si fuera procedente realizar en esa área cualquier tipo de proyecto en virtud del mismo principio.
Disposiciones finales del proyecto
Hace también mención el proyecto que en el evento en que durante el proceso de Consulta Previa no se logre un acuerdo entre las partes en relación con los impactos generados por el proyecto y/o las medidas necesarias para contrarrestarlos, El Ministerio del Interior y de Justicia representado en su Grupo de Consulta Previa o quien haga sus veces procederá a evaluar la situación ponderando las posiciones de las partes y definirá mediante comunicación escrita y motivada si se entiende por cumplido el procedimiento de Consulta Previa, así como los impactos y medidas tendientes a garantizar la identidad étnica y cultural del pueblo afectado, ante lo cual proceden los recursos legales correspondientes; disposición que solo resalta el hecho de que la propuesta del proyecto solo pretende concebir la consulta previa como el agotamiento de un requisito formal de participación.
En el evento en que la comunidad manifieste su decisión inequívoca de no participar en el proceso mismo de Consulta, el Ministerio del Interior debe tomar la decisión motivada sobre si entiende por cumplido el procedimiento de Consulta Previa, así como los impactos y medidas tendientes a garantizar la identidad étnica y cultural del pueblo afectado, decisión sobre la que también proceden recursos legales.
Durante la propuesta se reclama la necesidad de que se establezca en cabeza del Ministerio Público la responsabilidad de hacer presencia a lo largo del proceso como entidad defensora de los derechos de la comunidad a ser consultada.
