Consulta previa con el pueblo U’wa
1. INTRODUCCIÓN
ECOPETROL ha solicitado al Ministerio del Interior y de Justicia mediante los oficios 311 del 19 de agosto de 2003 y 073 del 10 de febrero de 2004, que “se inicie por parte de la Dirección de Etnias, la coordinación interinstitucional para la realización de la consulta previa al pueblo indígena U´wa, según lo establecido en el Decreto 200 de 2003, artículo 16 numeral 4”.
El área de influencia de este proyecto se superpone con territorios ocupados por el pueblo indígena U´wa, y según la legislación colombiana es necesario consultarlos en razón que este es un derecho fundamental y reconocido así por nuestra constitución política.
Para este tipo de proyectos, el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 del 1991, establece que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenecen al estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos indígenas interesados a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en que medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
El Decreto 200 de abril de 2003 artículo 16 numeral 4 otorga la función a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia la función de “coordinar interinstitucionalmente la realización de la consulta con los grupos étnicos sobre los proyectos que puedan afectarlos de conformidad con la ley”.
La Dirección de Etnias en la coordinación de la consulta previa con el pueblo U´wa espera construir un modelo de consulta que sirva de experiencia piloto en un ejercicio para conciliar el derecho al desarrollo económico de la Nación y los derechos especiales de los pueblos indígenas, garantizando la integridad étnica, económica, social, cultural y ambiental de éste y de todos los pueblos indígenas colombianos.
El diseño metodológico de la consulta se abordará desde el inicio como un proceso de construcción conjunta, cuyos principios orientadores serán la buena fe, la legitimidad, transparencia, participación, representatividad, entendimiento intercultural y bilingüismo, unidad e integralidad, oportunidad, pluralismo jurídico entre otros.
2. ANTECEDENTES
La compañía Occidental de Colombia inició, en 1992, los trámites encaminados a la obtención de la licencia ambiental para adelantar la exploración y extracción de petróleo en territorios tradicionales del Pueblo U´wa.
La licencia ambiental obtenida por la empresa petrolera para adelantar la prospección sísmica, en febrero de 1995, fue antecedida de dos días de reunión con el pueblo U´wa –el 10 y 11 de enero de ése mismo año–. En el acta de reunión[1] quedó consignado el desarrollo del encuentro entre dos empresas petroleras[2], más de 40 miembros del pueblo U´wa y representantes de 3 Ministerios[3].
De acuerdo con dicha acta el encuentro consistió en la información de los derechos de los U´wa, la exposición del contrato de asociación para la exploración sísmica, la exposición de la política de hidrocarburos y de las características del proyecto. Los delegados del pueblo U´wa a su turno se manifestaron explicando su sorpresa por ser tenidos en cuenta de forma tardía, la falta de tiempo para asimilar el proyecto y discutirlo al interior de la comunidad y, finalmente, la necesidad de que éste fuese modificado de acuerdo a sus solicitudes con el fin de proteger tanto la integridad de su pueblo como la naturaleza.
La licencia ambiental fue otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente el 3 de febrero por medio de la resolución 110 de 1995 del Ministerio del Medio Ambiente.
El otorgamiento de la licencia, motivó diferentes pronunciamientos de rechazo por parte del Pueblo U´wa, manifestándose su desacuerdo con los trabajos de prospección que se adelantarían al interior de sus territorios tradicionales ante la Defensoría del Pueblo, la Dirección de Asuntos Indígenas, diferentes medios de comunicación, ONG´s nacionales e internacionales y la intervención de organismos internacionales de defensa de los pueblos indígenas.
La expedición de la licencia ambiental, por parte del Ministerio del Medio Ambiente, que daba vía libre y ofrecía los parámetros ambientales para adelantar una prospección Sísmica en el bloque Samoré, dio lugar a una serie de controversias jurídicas y políticas. Estas, lejos de tener como consecuencia la seguridad jurídica, dieron una mayor incertidumbre a la actividad exploratoria y a las futuras actividades de exploración de hidrocarburos.
El Defensor del Pueblo actuando en representación del Pueblo U´wa, instauró acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá y en contra de la empresa Occidental de Colombia y el Ministerio del Medio Ambiente, con fundamento en la violación del derecho a la consulta previa. Esta instancia resolvió tutelar el derecho del Pueblo U´wa. La empresa apeló el fallo ante la Corte Suprema de Justicia como instancia superior, la cual resolvió que la reunión de los días 10 y 11 de enero de 1995 efectivamente constituía cumplimiento del derecho a la consulta previa.
La Corte Constitucional, en cumplimiento de sus funciones como instancia de revisión de todos los fallos de tutela, decidió tutelar los derechos del Pueblo U´wa, dando un plazo de 30 días para adelantar la consulta con las comunidades relacionadas con el proyecto de exploración[4].
De forma paralela la Defensoría del Pueblo también solicitó la declaración de nulidad de la resolución 110 de 1995, que otorgó licencia ambiental para la exploración petrolífera, ante el Consejo de Estado. Este Tribunal, no declaró la nulidad de la resolución y por el contrario manifestó que la licencia ambiental había sido expedida de forma regular y era por lo tanto válida[5].
El pueblo U´wa denunció al Gobierno colombiano ante la Comisión Interamericana de Derecho Humanos de la OEA, el 28 de abril de 1997, por no haberse realizado una consulta en las debidas condiciones y por no haberse tomado las medidas necesarias para proteger su integridad personal, cultural, económica y ecológica. El 7 de octubre del mismo año, se convocó a las partes a una audiencia en Washington en la cual se propuso una solución amigable al conflicto.
Esta fue aceptada por las partes en mayo de 1998, y derivó en la conformación de un equipo de trabajo con el Programa de Sanciones No -Violentas y Supervivencia Cultural (PONSACS) de la Universidad de Harvard, llamado Proyecto OEA – Harvard. Este equipo recomendó la suspensión del proyecto de exploración petrolera, y la realización de una consulta previa. Para entonces las actividades de la Oxy al interior del resguardo U´wa se habían concluido, al igual que las actividades exploratorias fuera de éste.
En aras a cumplir con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico y evitar un conflicto como el anteriormente enunciado, deberá garantizarse la consulta previa concebida como un proceso, que no se agota a través de una reunión formal de notificación de actividades a los representantes de los pueblos indígenas.
3. MARCO JURIDICO
3.1. Enunciación del marco normativo aplicable
El proceso de consulta previa con el pueblo U´wa se encuentra enmarcado jurídicamente por diferentes normas a nivel nacional e internacional. Este marco normativo comprende los artículos 2º, 7º y 330 de la Constitución Política, los artículos 6º, 7º y 15 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991, y el numeral 4º del artículo 16 del Decreto 200 de 2003.
Debido a que el mandato establecido por el Convenio 169 de la OIT en el artículo 15 inciso 2, no está desarrollado legalmente para las actividades de exploración, la coordinación de la consulta por parte de la Dirección de Etnias constituye una aplicación directa de esta norma. La interpretación y aplicación de la Constitución y del Convenio Internacional, han sido objeto de pronunciamientos de la Corte Constitucional Colombiana, y hacen parte del informe de la Comisión OEA Harvard (1998), a los cuales también se ciñe éste proceso.
El Decreto reglamentario 1320 de 1998, fue expedido con el fin de regular el procedimiento de consulta para la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y se enmarca dentro del procedimiento para la obtención de la licencia ambiental necesaria para la explotación de los mismos.
El proceso de consulta que se adelantará para los proyectos exploratorios de Sirirí Catleya, a pesar de no encontrarse sujeto a una licencia ambiental no exime de la obligación de adelantar un proceso de consulta previa con el pueblo U´wa.
El proceso de consulta que aquí se propone, será regulado por el principio de la buena fe, entendiéndose éste como el “convencimiento, en quien realiza un acto o hecho jurídico, de que éste es verdadero, lícito y justo”[6].
La Corte Constitucional ha manifestado respecto de las actuaciones de las autoridades y los particulares, que tanto unas, como otras, deben ceñirse al principio de buena fe en los siguientes términos:
“La buena fe, lo ha dicho esta Corporación, constituye un principio general de derecho a través del cual se integra el ordenamiento jurídico con el valor ético de la mutua confianza, de manera que sea ésta la regla de conducta a la que deben acogerse en forma recíproca los sujetos de una relación jurídica, no solo en el ejercicio de sus derechos sino también en el cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido, la buena fe, como fuente de derechos y obligaciones, le impone tanto a las autoridades públicas como a los particulares, “el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-”[7].
La Corte Constitucional ha fundamentado que el principio de buena fe obliga a que éste sea aplicado de forma directa en todas las actuaciones del Estado:
“La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer limites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados”[8].
La Dirección de Etnias propone estructurar el proceso de consulta previa con base en el principio rector de la buena fe, a fin de que todo el procedimiento se enmarque bajo los parámetros de la transparencia, verdad, licitud y justicia. Por tanto, velará porque las partes sean informadas de todos los aspectos relevantes que puedan afectarles e influir en la toma de una decisión, conciliando el derecho al desarrollo económico de la Nación y los derechos especiales de los pueblos indígenas.
3.2. El Convenio 169 de la OIT
El Convenio 169 de la OIT suscrito por el Estado Colombiano hace parte del bloque de constitucionalidad de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Nacional y con el último fallo de la Corte Constitucional que se fundamenta en dicho convenio – Sentencia SU-383 del 2003. Al respecto explica la Corte en su providencia:
“Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT[*], y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos labores de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-,
(...)
iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda
(...)
La obligación de consultar al pueblo U´wa se encuentra determinada en el artículo 6º, del Convenio 169 de la OIT, según el cual los gobiernos deben:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
b) establecer lo medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, (...)”. (subraya fuera de texto)
La Corte Constitucional, en la sentencia SU-039 de 1997, manifestó que tal derecho se configura como una de las formas de participación democrática previstas por la Constitución.
Una participación limitada, o condicionada, o influenciada por motivaciones distintas al bienestar y al respeto de los derechos de las comunidades indígenas, no puede ser entendida como una participación real. La participación debe ser entonces ajena a toda influencia que vaya en contravía de los intereses de la comunidad, en aras de alcanzar un consentimiento válido entre las partes sobre la forma en que se han de desarrollar las prospecciones. El segundo numeral del mismo artículo 6º reconoce expresamente que ése es el objetivo a alcanzar:
“Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de éste Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
A renglón seguido el artículo 7º del Convenio, en el numeral 3 establece:
“Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. (...)”[9]
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