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Las iniciativas legislativas que propenden por los derechos de los pueblos indígenas de Colombia tienen que recorrer duros y espinosos caminos en su trámite por el Congreso de la República. Es curioso como, doce años después de aprobada la Constitución Política de 1991, mandatos como la Jurisdicción Especial para pueblos indígenas carezcan de una reglamentación. El senador Jesús Enrique Piñacué volvió a presentar el Proyecto de Ley Estatutaria para reglamentar el artículo 246 de la Constitución Política, cuya ponencia, del senador Carlos Gaviria Díaz, presentamos.

PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE

LEY ESTATUTARIA 35 DE 2003 SENADO

Por medio de la cual se desarrolla el Artículo 246 de la

Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Cumplimos con la señalada responsabilidad que nos ha encomendado la Mesa Directiva de la Comisión Primera del Senado de la República de conformidad con la Ley 5ª  de 1992, para rendir ponencia de primer debate al Proyecto de ley estatutaria número 35 de 2003 Senado, por medio de la cual se desarrolla el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones, presentado por el honorable Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué.

Este informe consta de tres partes. En la primera se presenta de manera general el contenido de la iniciativa legislativa y las razones en las que se basa su autor para sustentarla. La segunda parte identifica, brevemente, los principios constitucionales en los que se sustenta el proyecto. En la tercera parte se señalarán los cambios que, respetuosamente, proponemos hacerle al proyecto original con el propósito de precisar algunas materias allí contenidas. 

Propósito y contenido del proyecto de ley

El autor sustenta la iniciativa legislativa como una manera de aportar  al desarrollo legal de la Constitución en lo relacionado con la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana expresada concretamente en el reconocimiento del pluralismo jurídico. De esta manera, el proyecto está encaminado a establecer los parámetros necesarios para la coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional según lo consagrado por el artículo 246[1] de la Constitución Política de Colombia.

El proyecto de ley contiene seis capítulos que regulan el ámbito de aplicación de la ley; las competencias y las formas de coordinación entre las autoridades indígenas; el catálogo de conceptos y definiciones básicas; los principios o criterios interpretativos así como una serie de disposiciones generales.

Fundamentos constitucionales y legales del proyecto

Desde que entró en vigencia la nueva constitución, se ha evidenciado que la protección a la diversidad étnica y cultural así como el reconocimiento de la jurisdicción indígena plantea contradicciones y tensiones con la jurisdicción ordinaria.  El nuevo modelo de Estado consagrado a partir de la Carta Política de 1991, exige  la coordinación y coexistencia pacífica de diversas concepciones del mundo que pueden ser antagónicas.  Existen muchos ejemplos de estas contradicciones: los derechos humanos, como presupuestos universales, frente a las particulares concepciones de los pueblos indígenas;  la autonomía los pueblos indígenas frente al carácter unitario de la nación; el reconocimiento de los indígenas como miembros de comunidades específicas y al mismo tiempo como ciudadanos colombianos.

Por otra parte, el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto con características particulares, que reivindica para sí su propia conciencia ética. Valores como la tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten en imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto único y singular, que puede hacer posible su propio proyecto de vida.

En este orden de ideas, el presente proyecto de ley estatutaria parte de la base de un reconocimiento a la diversidad existente dentro del territorio colombiano. De esta forma, busca promover la descentralización y autonomía de las autoridades indígenas con el fin de que éstas tengan la capacidad de dirigir la vida de sus semejantes en concordancia con las particularidades que las caracterizan. Así mismo, la propuesta tiende a favorecer una idea de libertad y autonomía de las comunidades, materializando más efectivamente el principio de igualdad, asegurando que el proceso de administración de justicia no pase por encima de las particularidades de cada comunidad, protegiendo así de una mejor manera los derechos individuales de los ciudadanos.

Específicamente, el proyecto tiene los siguientes fundamentos constitucionales y legales: los artículos 1º, 2º, 4º, 7º, 10º, 13º, 29º, 70º, 92º, 116º y 246 de la Constitución Política de Colombia,  el Convenio Internacional 169 de la O.I.T., la  Ley 21 de 1991 y la Ley 270 de 1996, orgánica de la administración de justicia.

La Corte Constitucional, a falta de legislación explícita, se ha encargado de garantizar la coexstencia pacífica de las diferentes culturas en Colombia, resolviendo los conflictos entre éstas y la sociedad mayoritaria con criterios abiertos, estudios antropológicos y en general haciendo el intento por generar un diálogo intercultural que logre dar respuestas satisfactorias al problema de la diversidad cultural en Colombia.   En este orden de ideas, la jurisprudencia de l Corte Constitucional, ha situado la interpretación de las relaciones interculturales dentro del principio de maximización de autonomía y minimización de restricciones.

III. Aspectos puntuales de la iniciativa. Modificaciones

El siguiente es un resumen de las modificaciones que nos permitimos proponer.  En este orden de ideas, se presentan los artículos específicos en los cuales se propone un cambio y no se hace referencia a las partes que no se modifican.

CAPITULO I

En el artículo 1º, se cambia el título del artículo de “ámbito de aplicación” a “objetivo”, pues se considera que está en mayor concordancia con el contenido del mismo. Así mismo, se reemplaza la parte final por una enunciación más general y abstracta, pues consideramos que no es conveniente que la ley sea taxativa y entre a establecer todas las competencias de la jurisdicción.

CAPITULO II

De los conceptos y las definiciones

En el artículo 2° se proponen varias modificaciones, que se resumirán en el orden en el que aparecen.

Jurisdicción Especial Indígena: Se cambia la titularidad de la facultad constitucional de las autoridades indígenas a los pueblos indígenas, de una forma similar a como la soberanía no reside en el Estado sino en el pueblo. Se elimina la parte que hace referencia a las ramas del Derecho pues no necesariamente existe un concepto equivalente dentro de todas las cosmovisiones que la ley busca proteger.  Por esta razón también se excluye la parte final del artículo original respecto a la “legislación especial vigente”. Adicionalmente, se elimina la palabra “ancestrales” pues se entiende que los usos y procedimientos de las comunidades indígenas son dinámicos y pueden cambiar en cualquier momento, perdiendo así legitimidad los usos “ancestrales” respecto a unos más contemporáneos, acordes con la realidad social de la comunidad.

Pueblos indígenas: Se elimina la posibilidad de calificar a un individuo o a una “parcialidad” (de difícil definición) como pueblo indígena, pues se considera que hace difícil su aplicación en la práctica. Así mismo, se hace referencia a tres elementos constitutivos de los pueblos indígenas: una comunidad de origen, de creencias y valores; un sentimiento de identidad subjetivo, que se desarrolla dentro de lo que se considera el ámbito privado (que finalmente es el fundamento de la relación entre libertad y cultura, razón principal para la protección de la diversidad cultural dentro de un Estado liberal) y un conjunto de instituciones sociales que regulan el comportamiento de los miembros de la comunidad o del grupo dentro del ámbito público.

Indígena: Se incluye la definición de indígena dentro del proyecto, debido a que consideramos que el sentimiento de identidad subjetivo es un lazo que une fuertemente al individuo  con lo que se ha llamado en la teoría multicultural la “cultura societal”.[2] Por lo tanto, no se debía limitar la consideración de pertenencia a una cultura a tener el domicilio dentro de su ámbito territorial.

Autoridades de los pueblos indígenas: Se eliminaron los ejemplos y la referencia a los reglamentos de convivencia y a la legislación indígena con el fin de evitar enumeraciones que pueden homogenizar los diferentes tipos de autoridades indígenas.

Indígena por adopción:  En el artículo original, la descripción del indígena por adopción no diferenciaba claramente al sujeto con el indígena por vinculación “natural”. Así mismo, la redacción del artículo condicionaba la pertenencia de un individuo a la comunidad a tres supuestos: la filiación y la pertenencia y la identificación cultural. En este sentido, aquél que se identificara con la cultura y quisiera pertenecer a la misma, sometiéndose voluntariamente a sus usos y costumbres, si no tenía lazos de filiación no era considerado indígena. Por lo tanto, y para reconocer adecuadamente que el individuo es libre de elegir la cultura societal que informa sus acciones, el proyecto de modificación remplaza el conector “y” por el conector “o” en este artículo.

Autoridades del sistema jurídico nacional.  Se exceptúan las autoridades indígenas pues aunque estas aparecen en las leyes referidas, precisamente el objetivo de la ley es excluirlas de su pertenencia al sistema jurídico nacional.

Autoridades de los pueblos indígenas. Dado que no necesariamente existe un concepto equivalente dentro de todas las cosmovisiones que la ley busca proteger se excluye la parte del artículo original respecto a la “legislación especial”.  Así mismo, se eliminan las referencias a las autoridades indígenas reconocidas actualmente como voceras de sus intereses ante el Estado, pues se considera que esto limita su libertad de escoger quienes deben regir sus destinos. En consecuencia, la parte final del artículo original se remplaza por una enunciación de un parámetro más breve sobre el tipo de autoridad que será reconocida por el Estado mayoritaria como relevante para el análisis legal del articulado que se estudia.

CAPITULO III

Principios Generales

Artículo 4°. Autonomía judicial: Se elimina la parte del artículo que hace referencia a las funciones administrativas de las autoridades indígenas pues esto no diferencia entre autoridades jurisdiccionales y políticas, y la ley sólo hace referencia a la facultad de administrar justicia. Dado que la jurisprudencia constitucional en nuestro sistema jurídico sólo tiene el valor de criterio auxiliar, no de fuente de Derecho, la modificación del proyecto propone integrar los principios básicos que creó la Corte respecto al problema de la jurisdicción indígena, con el fin de que sus argumentos, de gran valor para el problema de la interpretación de la diversidad cultural en Colombia, tenga fuerza de ley.

Así, se incluyen el principio de maximización de autonomía y minimización de la intervención del Estado en la administración de justicia por parte de las autoridades indígenas. De la misma forma, se reconoce la validez de sus procedimientos en esta materia. Se limita sin embargo su autonomía, en concordancia con el proyecto original. Sin embargo, este límite no se formula de manera abstracta como en el proyecto original, sino que se materializa en el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura y el debido proceso.

Artículo 5° Debido proceso: Dado que el límite del debido proceso no es tan fácil de identificar como el derecho a la vida o la prohibición de la tortura, la ley define el debido proceso de una forma mucho más general que su formulación habitual, con el fin de abarcar en la medida de lo posible la mayor cantidad de usos y procedimientos que en todo caso respeten la dignidad humana.

Artículo 6° Acceso a la justicia. Este artículo busca garantizar que la existencia de una jurisdicción especial indígena no implique el desconocimiento del derecho fundamental de todo ciudadano a acceder a la justicia. Sin embargo, el artículo del proyecto original no garantizaba de una manera adecuada el acceso a la justicia de los nacionales que no pertenecen a la cultura y que sin embargo entran en contacto con sus autoridades, por esta razón se sugiere este cambio en el artículo.

Artículo 7° Respeto a la diversidad y particularidades lingüísticas.  Se cambió el título del artículo para ampliar su cobertura. En este sentido, se reconoce el nexo existente entre la cosmovisión particular y su expresión a través del lenguaje. Por lo tanto, al garantizar la posibilidad de que cada individuo, pueda expresarse en el idioma con el cual se identifica culturalmente. Se amplía el articulado con el fin de dar más claridad a la forma en la cual debe procederse para garantizar este derecho lingüístico.[3]

Artículo 8° Respeto a la Diversidad Étnica y Cultural: Se cambia la parte final del artículo pues se reconoce que es posible que se de internamente un desarrollo legal tendiente a proteger la diversidad cultural, y el artículo original parecía sujetar este desarrollo a los Tratados Internacionales sobre la materia.

Artículo 9° Reciprocidad: El artículo del proyecto original enunciaba el principio de reciprocidad pero no lo aplicaba. Por esta razón, se amplió su contenido para que las se aplique, por mandato legal, tanto al sistema jurídico nacional como a las autoridades indígenas. De esta manera de da una aplicación más completa y efectiva a este principio

Artículo 10° Efectos de las decisiones judiciales. Se cambia la “cosa juzgada” por “efectos de las decisiones judiciales” para proteger de una manera más adecuada al individuo sujeto de una decisión de ser juzgado dos veces por un mismo hecho. Se elimina el parágrafo del artículo original pues se considera que no hace parte del objeto de esta ley regular las sanciones aplicables a las autoridades indígenas.

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