En un amplio contexto histórico explicó cómo las constituciones colonialistas instituyeron un único poder real del cual no hacían parte otras formas de gobernabilidad como el de los grupos étnicos; sólo un poder daba la ley.
La categoría constitucional que se empleó para tratar a los indígenas fue la de "salvaje" e "infiel", por lo tanto las constituciones rezaban que "había que civilizar y cristianizar a los salvajes".
El Sistema de Jurisdicción de Caciques de pueblos indios fue abolido y remplazado por el sistema judiciario civil de cada país; éste adquiere exclusivamente el ejercicio de poder en los tribunales de justicia. "Aún hoy hay magistrados que ignoran que haya jurisdicción indígena, si el poder judicial reside en todo", afirmó Raquel y cuestionó "cómo se va a sentir una persona parte de un Estado si se le reprime constantemente por exigir lo que considera justo".
Sólo con la pronta declinación de los Estados nacionales empieza a introducirse una nueva visión jurídica más plural; países como México y Perú (1910 1919 respectivamente) empiezan a introducir en las constituciones algunos reconocimientos a las tierras, a las colectividades, pero no se les reconoce efectivamente sus derechos, porque según Yrigoyen, hay una ambigüedad constitucional que por un lado da algunos derechos y de otra parte reduce tierras y limita esos derechos.
En este aspecto el centro del tema es cómo históricamente ha preponderado la subordinación de unos sectores de población sobre otros; en este caso la subordinación de algunos poderes sobre otros y sobre los pueblos; los subordinadores han buscado formas o estrategias de justificar la forma de subyugar a otros.
La subordinación podría verse como una herencia de la colonia, sin embargo se debe tener en cuenta que los mismos imperios antiguos ejercían jerarquías para subordinar a sus comunidades; vale apuntar que los pueblos que no acostumbraban las formas de subordinación prefirieron inmolarse o desaparecer en su totalidad antes que someterse a los modelos de adoctrinamiento y sibordinación.
Los pueblos y las culturas tienen igual dignidad
Fue con Buenaventura de Sousa Santos quien planteó que los pueblos y culturas tienen igual dignidad; "tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza, y tenemos el derecho a ser diferentes cuando la igualdad nos descaracteriza".
En 1989, el Convenio 169 de la OIT acoge este planteamiento y recomienda a los países, que lo adoptan, aplicarlo. Este convenio es adoptado por la mayoría de países del continente americano y sólo en ese momento podría hablarse de un pluralismo jurídico, pese a reconocer que ya en algunos países como México, Perú y Colombia los indígenas venían trabajando en la propuesta de una nación multicultural y en el caso de Bolivia y Ecuador por la construcción de Estados Plurinacionales.
Raquel sostuvo que el cambio más importante del siglo pasado fue el paso de de los Estados-nación (nación excluyente) a la nación multicultural y con ella al pluralismo legal o jurídico.
El Pluralismo legal implica el reconocimiento de las autoridades y su derecho propio, y establece sus funciones jurisdiccionales. Estas funciones son la que facultan a los pueblos indígenas para administrar justicia y son: primero conocer e investigar, segundo juzgar y tercero coerción para aplicar esa sanción; aplicar su propias normas y procedimiento.
En las competencias personales que las constituciones confieren a los indígenas siguen siendo ambiguas, explica la abogada, pues no indican claramente a que tipo de personas se debe aplicar la Jurisdicción indígena, salvo el caso de Venezuela que establece que se aplica a los miembros de la etnia. Sin embargo casi todas las constituciones coinciden en que la norma aplica para los territorios y habitad ancestrales de los indígenas.
Otro aspecto a resaltar de las nuevas constituciones, que en su mayoría fueron aprobadas a finales del siglo pasado y comienzos del nuevo milenio, es que en caso de contradicción entre los dos sistemas jurídicos (ordinario e indígena) se aplica la norma que sea más favorable a los pueblos indígenas; pueden ser normas nacionales, acuerdos políticos nacionales, acuerdos o tratados internacionales.
También aclaró la jurista que estas constituciones imponen una limitante pues establecen que sólo se puede aplicar la jurisdicción indígena, cuando no contravenga normas constitucionales, "en este caso si se limita la Jurisdicción Especial Indígena a la constitución no quedaría nada".
Para el caso de Colombia la Corte Constitucional interviene en que el sistema jurídico de los pueblos indígenas tiene sus normas distintas y por eso deben establecerse mecanismos de coordinación entre el Sistema Ordinario y el Sistema Indígena.
Para buscar esos mecanismos de coordinación se realizó el Foro donde participaron jueces indígenas de todo el país, magistrado y jueces de la nación y la Universidad el Rosario como Coordinadora del mismo.
Raquel puntualizó que en aras de concebir la dignidad de las culturas se debe establecer un diálogo intercultural, donde se defina cuál es el marco de derechos que rijan a las partes; esto implica crear mecanismos institucionales para la interpretación, definición y resolución de conflictos que supere la cultura monista.
Las partes deben hacer un esfuerzo notable para superar viejas visiones o percepciones que precisamente reflejan vestigios de subordinación tanto en le sitema estatal como en los pueblos indígenas.
Retos
Los siguientes son algunos planteamientos de la doctora Raquel, luego de hacer un recorrido histórico de más de dos siglos, con lo cual los participantes del Foro se sintieron muy bien ilustrados. Hizo énfasis en crear espacios de discusión intercultural y pedagógica para establecer una plena coordinación y recavo el compromiso de las partes.
La implementación efectiva de esos derechos y aplicación plena del convenio 169 de la OIT por parte de los países.
Hacer valer las decisiones de las autoridades indígenas en el marco de su Jurisdicción; para esto es preciso establecer un sistema de registro ante autoridades civiles y judiciales respectivas.
Establecer procedimientos (mecanismos de coordinación) para dirimir controversias que se presenten entre las partes.
Implementar instituciones mixtas, interculturales, con capacidad de decidir en las regiones e implementar el Modelo Jurídico Plural
Para los pueblos indígenas
No asumir solo la defensa de sus instituciones ancestrales, sino también lo nuevo; esto implica superar todo vestigio de esa herencia de subordinación y conjeturas radicales que no aportan al proceso, sino que nublan los propósitos de reconocimiento a la diversidad y el trabajo intercultural que se pretende desarrollar para encontrar la coordinación.
No mandar gente a la cárcel, aplicar ellos mismos las sanciones, juzgar todos los casos, no solo los casos menores.
Atender las demandas de mujeres y jóvenes
Superar algunas prácticas que afectan los derechos humanos como la ablación (esta sugerencia fue planteada por varios participantes en el Foro)
Otros retos surgidos del intercambio de experiencias en justicia
Que las políticas públicas acojan y desarrollen el séptimo principio constitucional. Las instituciones del Estado establecen criterios que no consultan ni se atemperan la diversidad cultural existente. Que la diversidad cultural no sea un aditivo de la política, una instrumentalización del discurso del reconocimiento, sino que sea una materialización estructural de la política.
Que la delimitación de competencias requiere de jueces competentes para afrontar los casos de la justicia indígena. Aceptar que los jueces de la república deben ser capacitados en jurisdicción indígena como un área más del derecho.
Que el Consejo Superior de la Judicatura reconozca la complejidad de la diversidad cultural y no extienda el modelo andino a otros pueblos.
Que los pueblos y organizaciones indígenas nacionales y regionales comprendan que el reconocimiento de la diversidad es un asunto no del Estado, sino también de los pueblos. Que los procesos políticos de cada pueblo y de las organizaciones indígenas incluyan el conocimiento de la diversidad cultural. Esto implica trascender las nociones biculturales (cultura de cada pueblo y cultura nacional).
El Consejo Superior de la Judicatura debe establecer una política para que los jueces de cada municipio tengan conocimientos afines sobre jurisdicción indígena.
Que la jurisdicción indígena haga parte del presupuesto nacional.
Las autoridades indígenas y la justicia ordinaria deben establecer relaciones de reciprocidad en varios aspectos: intercambio de información, disponibilidad de los instrumentos o instituciones coercitivas del Estado cuando la autoridad indígena lo solicite, disponibilidad de las instituciones para evoluciones y peritajes que se requieran y la comunidad no disponga de esos medios o del conocimiento para realizarlos, acato a las decisiones judiciales indígenas por parte de la misma justicia ordinaria y entidades como notarías y registraduría del Estado civil entre otras, cooperación de las autoridades indígenas con la justicia ordinaria en la aprehensión de procesados en sus territorios, cooperación en el intercambio y aporte de pruebas.
Que las dos jurisdicciones sean reconocidas como legítimas jurídica y culturalmente y desde ese reconocimiento se establezcan las relaciones.
Reconocer que las jurisdicciones que entran en relación hacen parte de principios o culturas diferentes.
Generar un proceso de sensibilización que posibilite que cada una de las jurisdicciones se ponga en el lugar d e la otra.
Comprender que lograr unidad en al diferencia es complejo y no obstante la diversidad no se opone o es ajena a la unidad, que es posible la coordinación.
El diálogo no puede ser sólo intercambio de ideas, debe permitir la concertación sobre puntos problemáticos
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